En el caso de divorcio o separación con hijos menores de por medio, la custodia compartida es considerada como régimen preferente según el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo. No obstante, legalmente existe una excepción que impide la aplicación de este criterio: los procedimientos penales en materia de violencia de género.
El artículo 92.7 del Código Civil es el encargado de recoger de forma clara en el ordenamiento jurídico español los supuestos en los que la guarda y custodia compartida no será fijada. Hay que tener en cuenta que el apartado 7 del artículo citado se ha visto modificado tras la publicación de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal:
“No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas”.
¿En qué casos se deniega la custodia compartida?
Se debe tener en cuenta que, a pesar de que la custodia compartida es incompatible con la violencia de género o la violencia ejercida sobre los menores, dicha circunstancia no puede derivar a su automática denegación. Se deben dilucidar las circunstancias concretas de cada caso, adoptando la decisión tomando en cuenta el interés del menor.
A pesar de que el ordenamiento jurídico español es claro, la evolución de la jurisprudencia ha ido flexibilizando los términos legales. Por lo tanto, una denuncia no es suficiente para excluir la guarda compartida. Dicha flexibilidad es acogida por las normas autonómicas.
En el caso del País Vasco, la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, es la encargada de su regulación. Dicha ley exige una condena penal firme para que la prohibición legal sea aplicable. Además, con carácter excepcional, se prevé que, incluso existiendo condena, se pueda fijar un régimen de relación, comunicación o estancias.
Por otra parte, con el objetivo de proteger a los menores y evitar condicionar su bienestar y desarrollo, el establecimiento de la doctrina jurisprudencial conlleva a la necesidad de que entre los padres exista relación de mutuo respeto que les permita:
- Adoptar conductas y actitudes beneficiosas para el menor.
- La no perturbación del desarrollo personal del menor a través de dichas actitudes y conductas.
- La mantención de un marco familiar que permita sustentar el crecimiento armónico de la personalidad del menor.
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